：聚眾罪的非犯罪化與犯罪化存在爭議。從規(guī)范的方面分析本罪的犯罪構(gòu)成特征，將本罪分為秘密型與公然型兩種，并對區(qū)分秘密與公然的標(biāo)準(zhǔn)提出意見。從法理方面，分別對兩種行為類型進(jìn)行分析：從刑法介入道德的準(zhǔn)則角度，分析兩種類型違背的倫理道德；從刑法謙抑角度，分析兩種行為類型是否符合刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性。結(jié)論是秘密的聚眾行為應(yīng)當(dāng)非犯罪化，公然的聚眾應(yīng)當(dāng)犯罪化。
刑法中的犯罪化與非犯罪化問題，其實也就是刑法的調(diào)控范圍問題。在刑法的調(diào)控范圍上，受歐洲啟蒙運(yùn)動之個人主義、現(xiàn)代刑事政策之限縮刑法處罰范圍以及刑法謙抑主義、法益保護(hù)思想的影響，非犯罪化應(yīng)運(yùn)而生。在非犯罪化政策與運(yùn)動中，無被害人犯罪是非犯罪化討論和改革的重點(diǎn)。其中，我國刑法中的聚眾罪屬于無被害人犯罪之一，但因為長期以來實踐中該罪的發(fā)案量相對較低，對于該罪的規(guī)范和法理研究還比較薄弱。及至南京馬某換偶案引發(fā)了各界對聚眾罪的思考，目前對于該案的討論早已超越本身。本文欲以該案為契點(diǎn)，對聚眾罪的犯罪化與除罪化，進(jìn)行規(guī)范與法理的分析。
自南京馬某換偶案后，從社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等角度提出了取消聚眾罪的主張。比如社會學(xué)家李銀河教授，即是此觀點(diǎn)的極力倡導(dǎo)者，她認(rèn)為，(1)不能用法律尤其是刑法來解決道德問題，道德的問題只能用說服教育的辦法來解決，不能用判刑和處死的方法來解決。不能以一部分公民的生活方式為準(zhǔn)訂立法律來懲罰另一部分公民的生活方式。聚眾法是以一部分公民的生活方式為準(zhǔn)訂立的懲罰另一部分公民的生活方式的法律，所以應(yīng)當(dāng)廢除。(3)二十幾年來，這個法律實際上已經(jīng)不實行了，我們幾乎沒有一個按此法判刑的案例了，所以它的取消對社會風(fēng)氣不會產(chǎn)生負(fù)面影響。(4)取消這個過時的法律的潛在重大意義是防止“文革”那樣的公民權(quán)利被肆意踐踏的局面再度發(fā)生。她認(rèn)為，處罰聚眾行為是對公民權(quán)利的侵犯。世界各國大都沒有懲治換偶活動的法律，因為這類活動并沒有超出多數(shù)社會約定俗成的性活動三原則：自愿，隱私，成人。按照她的看法，“如果說淫穢品和賣淫兩項雖然沒有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動，那么聚眾就不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。”法學(xué)界有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除刑法第三百零一條之聚眾罪的規(guī)定，其基于如下兩個理由：“(1)聚眾犯罪立法化是立法者無視行為人權(quán)利的表現(xiàn)；(2)聚眾行為的社會危害性不足以使其入罪。”有人進(jìn)一步提出聚眾罪非犯罪化的哲學(xué)基礎(chǔ)、刑法哲學(xué)依據(jù)、現(xiàn)實基礎(chǔ)，認(rèn)為，(1)基于自由主義立場，成年人自愿且秘密進(jìn)行聚眾活動不會侵犯到他人的正常生活秩序，不可能侵犯其他人的法益，既然行為不具有法益侵害性，就沒有必要將其規(guī)定為犯罪。聚眾罪并不牽涉更多的其他社會人，是行為人行使自己性權(quán)利的最大隱私，如果法律的強(qiáng)制力過分介入道德調(diào)控的范圍是以犧牲公民個人的隱私權(quán)為代價，顯然是得不償失的。(2)基于刑法謙抑的思想，只有在其他法不足以有效制裁危害行為時，刑法才發(fā)揮它應(yīng)有的效用以維護(hù)一般法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。(3)聚眾的社會危害性不大，人身危險性小，不符合犯罪的本質(zhì)特征。(4)根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，聚眾應(yīng)當(dāng)非犯罪化。(5)聚眾行為犯罪化，不能實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
主張聚眾應(yīng)當(dāng)犯罪化的觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾應(yīng)當(dāng)人罪，任何一種行為人罪必須滿足法益侵害性、違反倫理性和懲罰必要性三個條件。聚眾行為可以滿足這三個條件，因此應(yīng)當(dāng)治罪。一般認(rèn)為聚眾應(yīng)犯罪化，但應(yīng)當(dāng)對該罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行限制，對現(xiàn)行刑法三百零一條進(jìn)行修改和完善：(1)有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對刑法第三百零一條第一款予以修改，提出聚眾行為包括公開的聚眾行為和秘密的聚眾行為，成年人自愿參加秘密的聚眾，屬于沒有被害人的犯罪，應(yīng)當(dāng)加以非犯罪化。”(2)有學(xué)者從法益侵害的角度認(rèn)為，聚眾行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因為聚眾屬于無
害人犯罪的范疇，必須考慮該行為是出于人的本能實施的，因此，對聚眾行為應(yīng)當(dāng)盡量非犯罪化，但是公共場所實施聚眾行為，違犯了我國法律關(guān)于社會秩序的規(guī)定，符合法益侵害說的條件，構(gòu)成了犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(3)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將秘密性的聚眾行為除罪化，但應(yīng)將在公共場合下，兩人間的行為予以犯罪化，從而更好地達(dá)到維護(hù)社會良好風(fēng)尚的目的。應(yīng)當(dāng)規(guī)定公然猥褻罪，并將聚眾罪和引誘未成年人聚眾罪刪去，這樣既可以彌補(bǔ)刑法規(guī)定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規(guī)定的聚眾犯罪的缺陷，既簡潔了刑法又節(jié)省了司法成本。同時，這樣規(guī)定也與其他和地區(qū)的規(guī)定相符，與國際性權(quán)宣言所規(guī)定的性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)相吻合。(4)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加以牟利為目的、組織進(jìn)行聚眾罪，并設(shè)置較高的法定刑。對于公然的聚眾行為進(jìn)行處罰，而秘密的聚眾行為不入罪。保留引誘未成年人聚眾罪。
筆者認(rèn)為，對聚眾行為是否入罪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范和法理分析，以求得出一個相對合理的解答。因此應(yīng)當(dāng)從聚眾罪的犯罪構(gòu)成人手，根據(jù)該罪的行為特征，運(yùn)用法理分析其規(guī)范的必要性與合理性。
我國《刑法》第三百零一條第一款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，此即聚眾罪。
一般認(rèn)為本罪侵犯社會的良風(fēng)美俗。本罪客觀上表現(xiàn)為三人或三人以上群奸群宿或進(jìn)行其他行為。這里的“三人或三人以上”，一般為男女混合的多人，但也包括單純的男性多人，或單純的女性多人。主觀上行為人是自愿參與，而不是被強(qiáng)迫參與的。至于“”，不僅包括性交，亦應(yīng)包括其他與性相關(guān)的猥褻行為。
聚眾行為有秘密型的聚眾行為和公然型聚眾行為兩種。現(xiàn)行刑法對此沒有明確區(qū)分。理論上，對于秘密與公然的認(rèn)定觀點(diǎn)并不一致。無論國內(nèi)還是國外，對這一問題均存在爭議，難有定論。有人認(rèn)為應(yīng)以是否為公共場所界定，也有人提出應(yīng)當(dāng)以是否為多數(shù)人或不特定的人所看到為界限。從立法比較上看，國外立法中一般只處罰公然的行為，而秘密的行為并不處罰，可見，秘密與公然的區(qū)分在國外法律中是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，意義重大。在我國，雖然立法中未明確區(qū)分公然型與秘密型，但從以往判例(1997年刑法修改時將聚眾罪從流氓罪中分解出來，1997年以前是以流氓罪論處)來看，聚眾行為多是在秘密狀態(tài)實施，均已論罪。因而可以認(rèn)為，我 公然型與秘密型的聚眾行為都論罪處罰。即使如此，公然與秘密的區(qū)分仍然至少有兩個重大意義，一是在現(xiàn)行刑法中，這是區(qū)分犯罪情節(jié)輕重的關(guān)鍵因素，直接影響定罪量刑。因為，我國《治安管理處罰法》第六十九條第一款第三項明確將參與聚眾行為規(guī)定為一種妨害社會管理的行為，給予“十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”的行政處罰。這說明，并非三人以上聚集實施行為的都構(gòu)成聚眾罪，應(yīng)結(jié)合《刑法》第十三條但書的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。而秘密與公然的區(qū)分則是情節(jié)認(rèn)定中不得不考量的因素，它可能直接影響行為定性，而刑事犯罪抑或行政違法的定性之分，無異于天壤之別。二是在立法完善過程中，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密型的聚眾行為不應(yīng)當(dāng)處罰，那么，秘密與公然的區(qū)分則對聚眾行為的罪與非罪之判斷至關(guān)重要。
公然型與秘密型區(qū)分的宗旨與目的，是兩種行為侵害不同的法益，因而兩種行為本質(zhì)不同，具有不同的社會危害性。首先需要解決的是確立本罪所保護(hù)的法益是什么，什么行為侵害了這樣的法益，然后才知應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分。而后，根據(jù)法理分析秘密型與公然型的聚眾行為分別應(yīng)當(dāng)怎樣定性，這實際上也是對本罪法益的進(jìn)一步確認(rèn)。
法益是制定刑法的唯一根據(jù)，無法益侵害則無刑法上的犯罪。社會犯罪本質(zhì)觀的法益概念因為“過多的強(qiáng)調(diào)抽象的、社會利益甚至是宗教、倫理秩序，人權(quán)非但難以得到保障，還極易為刑事立法、司法上的恣意行為所利用”，因而被否定。人本主義法益觀指出，法益是具體的實存的權(quán)益，法益以個人保障為基礎(chǔ)，無個人法益為根據(jù)，則不存在法益。與社會犯罪本質(zhì)觀相比，人本主義法益觀為防止刑事立法的隨意性及保障人權(quán)提供基礎(chǔ)。聚眾罪是以社會犯罪本質(zhì)觀確立的罪名，
它侵害的是社會的良風(fēng)美俗。而根據(jù)人本主義法益觀，社會良風(fēng)美俗不符合人本主義法益觀的兩個核心特征，即實體性、明確性和個人法益性。社會的良風(fēng)美俗不是實體性和明確性的利益，并且也難以和個人保障掛鉤。無法說明聚眾罪是為保護(hù)行為人本人的權(quán)益；而秘密進(jìn)行的聚眾行為，難說這會侵害到其他人的權(quán)益。那么聚眾行為是否侵害社會法益呢?社會法益是超個人法益，按照米歇爾·馬克斯闡釋，“超個人法益，由個人法益所衍生，如果超個人法益與個人法益無關(guān)時，則不得視為法益”，“超個人法益只不過是多數(shù)個人法益的集合而已”。也就是說，沒有個人法益為支持的社會法益也是不存在的。秘密的聚眾行為，在不為人知的情況下發(fā)生，不會侵害到公眾的權(quán)益，因為沒有個人法益受損害，也不存在侵害社會法益。公然的聚眾行為，在公開的情況下進(jìn)行，已經(jīng)侵害到他人的權(quán)益，因而侵害了以個人法益為基礎(chǔ)的社會法益。
“刑法規(guī)定本罪，并不只是因為行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情。”可見，秘密型的聚眾行為，沒有侵害個人法益，因而是無法益受害的行為。公然型的聚眾，公開地侵害了公眾對性的感情，直接傷害了他人的道德情感，干擾了他們進(jìn)行正常活動的自由，是侵害了法益的行為。因此，法益是否會受侵害成為區(qū)分秘密與公開的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，公開與秘密的區(qū)別不能單純從場所或參與人數(shù)來判斷，而應(yīng)當(dāng)具體分析個案，以行為人故意侵害法益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。應(yīng)當(dāng)把握三個要素，一是行為處所從空間上看是否封閉，即是公共場所還是私人住宅，但這不存在恒定的地理界限。私人建筑也可能會是公共場所，如私人商店在營業(yè)的時候是公共場所，家庭建筑物的走廊在所有的時間都是公共場所。二是現(xiàn)場是否客觀上有多人或不特定人經(jīng)過，即根據(jù)客觀的情境，在此處實施的行為能夠或有可能被不經(jīng)意的旁人看到。三是主客觀相一致，即行為人故意在公開處所實施聚眾行為。公開是指行為人故意在空間上不封閉并且人多或不特定人經(jīng)過之處實施行為。不同時符合這些要素的，則是秘密的，如在午夜無人的廣場上、在私人住所、賓館房間等，是秘密的。因為這些場所表明行為人主觀上是要避開公眾，不具有公然侵犯社會秩序的故意，而是自視為一種秘密的私人行為。在客觀上其行為也不會侵犯社會秩序和他人的性感情。
秘密的聚眾行為，因為沒有侵害到法益，不符合犯罪的本質(zhì)，不應(yīng)是犯罪行為，而是純粹道德問題，至多將其作為一種行政法上的違法行為。公然的聚眾是對社會秩序的侵犯，侵害到公眾對性的感情，是侵害法益的行為，符合犯罪本質(zhì)。
此外，二人公然，在我國刑法中并沒有規(guī)定為犯罪。如二人在公共場所自愿發(fā)生性交或者裸露身體，使眾人有目共睹，此類行為在社會危害性的程度上絲毫不亞于聚眾行為，同樣侵害了他人的性感情，傷害他人道德情感，妨害他人自由，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情節(jié)，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對待。
根據(jù)以上對秘密型和公然型聚眾行為的區(qū)分，本文從刑法與道德的關(guān)系、刑法謙抑性兩個角度，進(jìn)一步分析這兩種行為的性質(zhì)，以期對聚眾行為的犯罪化與非犯罪化探討提供思路。
要回答道德是否能上升到由刑法保護(hù)，刑法介入道德的準(zhǔn)則是什么，實際上是要明確刑法與道德的關(guān)系。在法律與道德的關(guān)系問題上，曾存在如下三種觀點(diǎn)，并直接對法律(刑法)的制定產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響：(1)一元論。法律被視為道德的附屬物，是達(dá)到道德目的的一種手段，法律必須服從道德。中國古代刑法的儒家化就是這種理論影響的產(chǎn)物，以禮入法，禮法合一，以禮的精神指導(dǎo)法律制定，法律是禮的體現(xiàn)。法律隨之就被逐漸道德化。(2)二元論。法律完全依附于道德的流弊，遭到了啟蒙思想家們的強(qiáng)烈抵制，自然法理論為法律與道德分離打下基礎(chǔ)，如格老秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等思想家，將法律與道德神學(xué)理論區(qū)分開來，并力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。隨著分析法學(xué)派的興起，法律與道德之間的聯(lián)系被完全截斷，“惡法亦法”，成為盛行的觀點(diǎn)，受此觀點(diǎn)影響，刑法轉(zhuǎn)而成為一種與道德無涉之物。(3)折中論。及至20世紀(jì)中葉，特別是目睹納粹刑法對道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了人們的支持，法律與道
德只是龐德所謂的實現(xiàn)“社會控制”的兩種并行手段，不能互相取代。哈特亦拋棄了其以往將法律視作與道德無涉之物的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)可了法律中應(yīng)體現(xiàn)最低限度的道德，現(xiàn)代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德。因此，現(xiàn)代刑法是對基本善惡的道德維護(hù)，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點(diǎn)，實際上是對刑法與道德關(guān)系錯誤認(rèn)識的表現(xiàn)。
聚眾行為違背了道德，這一點(diǎn)是公認(rèn)的，但這種違背道德的行為，能否納入刑法的調(diào)整范圍呢?易言之，這種道德是否由刑法維護(hù)?如上所述，道德不等于法律，但認(rèn)為法律是與道德無涉之物也不正確，現(xiàn)代刑法認(rèn)為，刑法所維護(hù)的道德是最低限度的道德。“值得刑法保護(hù)的倫理道德，只能是統(tǒng)治者認(rèn)為對 社會的正常發(fā)展，從而維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定所必需的這部分”，也就是說，某種倫理道德是否應(yīng)當(dāng)由刑法保護(hù)，取決于統(tǒng)治者的價值觀，如果統(tǒng)治者認(rèn)為對維護(hù)社會的正常發(fā)展、維護(hù)統(tǒng)治穩(wěn)定所必需，則這種倫理道德就是值得刑法保護(hù)的。
按照富勒的說法，在道德價值的等級體系中，存在兩個級次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個有秩序的社會，或者說，沒有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來的社會就不可能達(dá)到它的目標(biāo)。”一種為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德……是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)”。從刑法的角度，人們力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為，則社會危害性嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，社會應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)，但法律不應(yīng)介入打擊。
根據(jù)通行的性道德觀念，性行為應(yīng)具有非公開性、對象特定性和相對性等，性行為遵守非公開性，即是性行為道德上的“義務(wù)道德”，因為公開的性行為將會冒犯(損害)到其他遵守性行為非公開的性道德觀之人。因此，對于公然型的聚眾，因為違背了性道德最基本的非公開性的要求，不利于維護(hù)社會倫理秩序，并且公然地傷害信仰這種義務(wù)道德的公眾對性的感情，應(yīng)當(dāng)入罪；而秘密型的聚眾，違背的是性行為遵守對象特定性，違背的是性行為道德上的這一“愿望道德”，“如果用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護(hù)法益，而僅僅在于維護(hù)社會中的傳統(tǒng)的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于‘應(yīng)當(dāng)為善’的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔(dān)的職責(zé)。”因此，秘密型的聚眾行為不應(yīng)當(dāng)人罪。
犯罪化僅有必要性是不夠的，還應(yīng)具有立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即“謙抑主義”精神的正當(dāng)根據(jù)。耶林指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則和個人兩受其害。”可以從耶氏論述的刑罰的負(fù)面價值出發(fā)，得出刑法必須謙抑的思想。但是，謙抑作為一個法律術(shù)語，大致存在如下三種表達(dá)方式：(1)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用或者不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。(2)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的謙抑性具有以下三個含義：第一是刑法的補(bǔ)充性，即刑法具有的、保護(hù)法益的最后手段的特性。即使是有關(guān)市民安全的事項，只有在其他手段如習(xí)慣、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時，才能發(fā)動刑法。第二是刑法的不完整性，即刑法不介入市民生活的各個角落的特性。如果像上面那樣認(rèn)為刑法具有補(bǔ)充性的性質(zhì)，那么，發(fā)動刑法的情況自然是不完整的。第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由的尊重性，是指即使現(xiàn)實生活中已發(fā)生了犯罪，但從維持社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進(jìn)行處罰的特性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。在現(xiàn)代社會，人與他人交往中難免產(chǎn)生矛盾，因此，每個人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯。如果對所有的侵犯行為都禁止，反過來就容易阻礙社會的活動。(3)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂刑法的謙抑性，“乃刑法應(yīng)基于謙讓抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范圍內(nèi)，始予以適用之思想。此項思想，系將刑法作為保護(hù)個人生活利益之最后手段，又稱為刑法之最后手段或補(bǔ)充性，又因其蘊(yùn)含有刑罰動用愈少愈好之思想在內(nèi)，故又稱之為刑罰經(jīng)濟(jì)之思想。”
從刑法的寬容性角度來看，聚眾這種行為雖與社會倫理道德相違背，但并未對社會造成顯著的威脅，尤其是秘密型的聚眾行為，具有非暴力性和自愿性，并處在不為人知的狀態(tài)，一般認(rèn)為沒有具體的受害人，且參與人往往并不認(rèn)為這是有害于社會或應(yīng)受譴責(zé)的行為；公然型的聚眾行為則不然，是對公共秩序的破壞，嚴(yán)重影響社會風(fēng)化，侵害他人的性感情。
從刑法的補(bǔ)充性角度來看，刑罰作為正式控制手段，應(yīng)當(dāng)是抗制違法犯罪行為的最后手段，在能夠采用非正式手段如習(xí)慣、道德或者采用其他法律手段無效的情況下，才動用刑罰抗制犯罪。聚眾罪具有非暴力性與自愿性，社會危害性相對不大，主要涉及道德倫理問題，對于秘密型的聚眾行為，完全可以采用刑罰措施之外的其他方法，如道德教育、行政處罰來對待；而公然型的聚眾行為不但侵犯了倫理秩序，而且侵害了他人的性感情，妨害他人的自由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然我國《治安管理處罰法》對聚眾行為進(jìn)行打擊，但是，實際情況卻是，一旦聚眾發(fā)案，要么未作處理，要么由刑法制裁。可以說，目前對聚眾行為的行政規(guī)制時常處于一種虛置狀態(tài)，從而違背了刑法的補(bǔ)充性、最后手段性。可以說，刑法將聚眾罪納入自己的調(diào)整范圍，一定程度上消解了行政處罰對違法犯罪行為的預(yù)防和懲治作用。
從刑法的經(jīng)濟(jì)性角度來看，聚眾罪的偵查成本、行刑成本均較大，而效益較低。幾乎所有的關(guān)于本罪的案例，都是參與人以秘密的形式，在不為其他人所知的情況下實施聚眾行為，無疑增加了訴訟成本。由于行為人在秘密空間進(jìn)行聚眾活動，調(diào)查取證困難，偵查成本高，而效益低。
本罪的行刑成本高，而改造效果不佳。本罪的參與者認(rèn)為參與聚眾是自己的自由，至少在他們的團(tuán)體內(nèi)，這是自己的自由，是與他人無關(guān)的行為，因此，犯罪人主觀上對干預(yù)心存不解甚至抵制，在這樣的狀態(tài)下要順利改造犯罪人，所必須投入的行刑成本是難以計量的。此外，由于聚眾行為往往非常隱秘，可以認(rèn)為這種行為犯罪暗數(shù)大，這就造成同樣實施了此類行為有的能得到規(guī)制，而有的只能放任自流，導(dǎo)致執(zhí)法上的不公平，而這更增加了犯罪人的抵制心理。從行刑效果來看，對這種行為施行刑罰通常作用不大，對于者而言，要戒除他們對性行為的心癮及精神依賴，刑罰難以起到應(yīng)有的效用。從改造的理想角度考慮，最佳方式是對犯本罪的犯罪人實施心理治療，而我國目前的監(jiān)獄改造制度并不能達(dá)到對這些犯罪人進(jìn)行心理治療的要求，多數(shù)監(jiān)獄并不存在心理治療的資源，即使有也難以保障會用于這種輕罪犯人的改造。
刑法的目的是通過對犯罪人進(jìn)行刑事處罰達(dá)到特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的。筆者認(rèn)為，用刑法預(yù)防此類行為成本太高而且效益低。因為從特殊預(yù)防角度看，行為人自認(rèn)為僅僅是違背道德的行為而受刑事處罰，內(nèi)心不服，對法律產(chǎn)生信仰危機(jī)，甚至抵制法律，難以真心悔罪；并且由于監(jiān)禁刑適用，使行為人在獄中交叉感染，易習(xí)得犯罪；而罪犯之名使其再社會化困難，甚至仇視社會，成為社會不穩(wěn)定因素，可見，預(yù)防行為人再犯罪的目的難以實現(xiàn)。從一般預(yù)防來看，刑罰威懾力固然強(qiáng)大，但在有其他手段如道德教育， 處罰，這些比較緩和的措施可以制裁和預(yù)防此類行為，卻采用了刑罰這一最嚴(yán)厲的制裁方式，立法不免讓人感到嚴(yán)苛，使人產(chǎn)生同情犯罪人的心理，社會效果和法律效果不能達(dá)到統(tǒng)一。人們不認(rèn)可這樣的立法，會對法律正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，甚至對法律產(chǎn)生信仰危機(jī)，因而預(yù)防犯罪的效果大打折扣。
聚眾罪應(yīng)采取犯罪化和非犯罪化并進(jìn)的改革路徑。聚眾分為秘密型和公然型的聚眾行為，這兩種類型具有不同的性質(zhì)。秘密型的聚眾行為應(yīng)當(dāng)非犯罪化，而公然型的聚眾行為應(yīng)當(dāng)犯罪化。
由于秘密型的聚眾違背了性行為對象特定性和相對性這一“愿望道德”，違背了應(yīng)該向善的要求，社會危害性較弱，不具有處罰的必要性；從法益侵害角度看，秘密型的聚眾并沒有侵害到個人法益，無論是對行為人自身還是對他人，法益均未受侵害，這類行為不符合犯罪本質(zhì)；從刑法謙抑的角度看，處罰秘密型的聚眾，違背刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性即謙抑主義這一正當(dāng)根據(jù)，不應(yīng)當(dāng)入罪
公然型的聚眾行為，違背了性行為不公開性這一“義務(wù)道德”，傷害了那些信仰此“義務(wù)道德”的公眾的情感，具有處罰的必要性；公然型的聚眾行為傷害了他人的道德情感，妨害了他人活動自由，具有法益侵害的性質(zhì)，符合犯罪本質(zhì)；從刑法謙抑的角度，處罰公然型的聚眾，不違背刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性即謙抑主義一這正當(dāng)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)人罪。
針對聚眾罪完全除罪化的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，聚眾罪不能完全廢除，否則就忽視了刑法維護(hù)道德秩序的功能，認(rèn)為刑法是一種與道德無涉的立法，顯然過于偏激，有矯枉過正之嫌。處罰公然型的聚眾并不會侵犯隱私權(quán)，因為行為人聚眾已然選擇了公開方式，那么就已經(jīng)表明這并非行為人隱私，但處罰秘密型的聚眾則有侵犯隱私之虞。公然的聚眾并非無法益侵害，在公開狀態(tài)之下，這種行為傷害他人的性感情，是侵害了法益，符合犯罪本質(zhì)。處罰公然的聚眾并不是對個人自由和權(quán)利的侵犯，因為自由是法律之內(nèi)的自由，每個人的自由都是有限度的，個人的自由和權(quán)利行使應(yīng)以法律為限，以不侵害他人為限。公然的聚眾不是純粹道德問題，這已經(jīng)傷害了他人的性感情，突破了最低限度的道德。雖然此法二十幾年不用，但并不能完全廢除此罪之規(guī)定，因為在其他立法中有公然猥褻罪，而我國立法并未設(shè)置，這并不意味著我國不存在或以后不存在公然的，為了保持立法的前瞻性，公然的聚眾罪的規(guī)定是必要的。此外，我國現(xiàn)行立法對二人的公然行為并未規(guī)制，從罪刑法定出發(fā)，這種行為不是犯罪，但這類行為與公然的三人以上行為的社會危害性相當(dāng)，理應(yīng)入罪。
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